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台商進行承包經營應注意哪些？
案例：1993年，台灣某公司與大陸一國有企業協議合資興辦建筑材料公司，總投資額1100萬美元，台商占70%，大陸國企占30%。1996年工廠建成投產后，由于合資雙方在經營管理等方面存在矛盾，以及市場變化等原因，合資企業第一年即虧損近200萬元人民幣。為了扭轉虧損局面，合資雙方于1997年協商約定，企業由台方承包，一切經營管理由台方全權負責，期限6年。在承包期內，台商應確保大陸一方30%股權的權益不受任何損失﹔台商每年向大陸一方遞增交納“配套管理費用”100萬至210萬元人民幣。台商承包經營后，投入了大量資金對企業進行改造，經努力企業扭虧為盈。后大陸一方要求解除“承包合同”，雙方繼續共同經營，并按投資比例分享利潤。台商認為應嚴格履行雙方簽訂的“承包合同”。經向外經貿主管部門了解，方知該“承包合同”系合資企業投資雙方間簽訂的承包利潤的合同，屬無效合同，必須停止履行，否則將依法予以處罰。
台商與大陸公司舉辦合資公司（企業）是台商投資祖國大陸采用的主要形式之一。但往往由于合資雙方在經營理念、企業管理等方面存在差異，以及市場變化等人為或非人為的其他原因，導致合資企業虧損，不能正常發展。目前許多台商以合資方或第三方名義采用承包方式對虧損企業進行經營，取得了較好的經濟效益。台商承包經營虧損企業，不僅能充分發揮其在經營管理方面的特長，而且因承包經營投入資金少、期限短、回收快，成為台商較喜歡的投資方式之一。但由于台商對大陸有關承包方面的法律法規不了解，在承包過程中又產生了如承包合同無效等諸多法律問題，給承包經營的台商造成了不必要的經濟損失。
在上述案例中，台商因不知法而付出了沉重代價。因此，如何讓有意于或現已從事此經營方式的台商朋友能正確的理解“承包經營”的性質，了解“承包經營”的法律關系，依法進行經營管理，并使自身的合法權益能以保証，便成為本文的目的。
一、什么是“承包”
“承包”准確的說應是“承包經營管理”，是指企業與承包者間訂立承包經營合同，將企業的“經營管理權”全部或部分在一定期限內交給承包者，由承包者對企業進行經營管理，并承擔經營風險及獲取企業收益的行為。承包經營管理只是解決部分企業因經營管理不善導致虧損的一種補充措施，并且只能對所承包企業的稅后利潤實行承包，所以不允許企業投資各方僅就管理或利潤簽訂承包合同。
由于承包只是企業經營管理的一種補充措施，不能消滅、變更原有企業或創設新的企業，也不能改變合資企業的法人地位、名稱和經營范圍。承包者與被承包的企業間所存在的是一種合同關系。因此，承包經營可采取公開招標方式進行，也可根據董事會決議由合資企業直接與承包者（合資一方或第三方）簽訂承包經營協議。
二、承包經營者須具備的資格、條件
將經營管理方式改變為承包的必須是具有法人資格并已有三年以上經營活動的公司、企業﹔相對的，進行承包經營的企業則必修是屬于同類的行業，并能提出切實解決該企業嚴重虧損及正常發展的具體方案﹔此外，還須是能夠向所承包的企業提供足夠數額的風險抵押金或風險保証金保函的企業。
三、承包經營范圍
台商承包經營的范圍，可分為中外合營企業（合作與合資）與內資企業。
根據1993年9月13日外經貿部、國家工商行政管理局頒布的《關于承包經營中外合資經營企業的規定》，中外合營必須符合下列全部條件方可實行承包經營。首先，合營企業必須屬于大陸政府鼓勵或允許的待業的項目。但屬于國家重點項目，特別是能源和交通等項目，則不允許實行承包經營﹔其次，必須是中外合營者依照合營合同如期如數出資并經過驗資的，且確因經營管理不善而難以維持的合營企業方可允許合營的外方或第三方投資人承包經營。
對于台商承包內資企業，目前大陸政府尚未作出明確規定。根據國家工商行政管理局對地方請示的答復，在國家有關部門未就此問題制定法律、法規前，由地方政府根據實際情況自行決定。
四、承包經營的權利與義務
承包是當事人間以合同約定的一種經營管理行為，承包者只是企業財產的經營管理者。承包者最基本的權利是收取承包收益。其應承擔的義務主要為，中外合營企業的承包者應接受該合營企業董事會的監督﹔對所承包企業的財產沒有任何處分權，并不得將所承包企業的財產轉讓、變賣、轉移、抵押、出租或贈與﹔定期向所承包企業的董事會報送企業財務報表。最重要的是，承包者應保証，于承包經營期滿時，所承包的企業能夠扭虧為盈或經營狀況有明顯改善。這種保証形式由風險保証金，或由銀行出具的不可撤銷、但合營企業可以單方提款的保函形式提供。而且承包者須于每年第一季度內向合營企業提交承包經營風險保証金保函或風險抵押金。抵押金不得再另設擔保，亦不得以合營者的出資作抵押。無論哪種保証形式，其數額均不得低于當年承包利潤總額的百分之五十。承包經營期間，合營企業的負債余額不得超過當年承包利潤的總額。此外，承包經營期間，承包者可以以所承包企業的名義貸款，但須經董事會同意。承包經營開始前、承包經營期內中止以及承包期滿時，應對所承包企業進行資產的清理與核對的工作并辦理移接。資產的清理與核對應經過大陸注冊會計師的驗証方為有效。
五、承包合同的基本內容
承包合同對于台商投資利益的保護至關重要，因此，合同中必須明定承包經營期限﹔承包者的權利和權限、義務和責任﹔承包經營的方式和內容﹔收益的分配方式﹔風險保証金、保函或風險抵押金﹔違約罰則﹔爭議解決方式﹔對承包經營前合營企業的虧損及債務的責任﹔清產核資的原則和移交程序、計價辦法﹔承包的生產指標和利潤額﹔技朮更新指標﹔企業債務安全線﹔承包后對合營企業原有人員的安排、勞動管理、工資、福利、保險﹔在承包經營期內因執行承包合同而同其他公司、企業、個人等引起的糾紛由誰負責處理和承擔責任等內容。另外，承包合同及其變更、延期、中止、終止均須經所承包企業的原審批機關批准。
六、承包經營的辦理程序
承包經營者須由所承包的企業向原審批機關提出申請并報送下列文件：1.申請報告﹔2.董事會關于實行承包經營的決議﹔3. 經董事會批准，由承包者提出的使企業扭虧為盈的具體措施的報告﹔4.承包者的合法開業証明、公司章程及最近三年的資產負債表﹔5.承包經營合同﹔6.原企業合同及可行性研究報告﹔7.主管部門、財政稅務部門對該企業承包經營的意見﹔8.審批機關需要的其他有關文件。審批機關（經營項目的主管機關）自接到全部文件起三十日內決定批准與否，如果審批機關認為承包合同不符合法律規定或屬于顯失公平的，可以要求承包經營者限期修改，否則不予批准。自審批機關發給合營企業批准承包經營的文件之日起三十日內，承包經營者應持已交納風險抵押金或風險保証金保函的証明到工商行政管理機關辦理注冊登記手續。
七、承包經營合同的解除
連續兩年未按合同規定完成承包利潤額的，除按合同規定，每年度結束后，合營企業收繳承包者的風險抵押金，或按銀行保函提取風險保証金，或按承包合同規定的賠償額賠償合營企業外，原審批機關可撤銷對承包合同的批准，承包合同失效，承包關系自行解除，工商行政管理機關收繳承包經營登記証件，并辦理合營企業的相應變更登記。外資合營方在解除承包經營合同后，合營企業仍無法扭轉嚴重虧損的，則應依法律和合營合同的規定解散合營企業。
八、糾紛的解決
當事人在企業承包經營合同中約定有仲裁條款或者事后達成仲裁協議的，發生糾紛時，可向雙方約定的有管轄權的仲裁機構提出仲裁申請。該仲裁機構作出的仲裁裁判是終局的，當事人必須予以執行。(姜守危 丁利明)
(華夏經緯網)
2003年3月25日
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